CAPÍTULO XII

3. PARECERES DA CÂMARA TÉCNICA DA ÉTICA E CIDADANIA DE DST/AIDS

PARECER N^o 01/92

Pela via da presente consulta, objetiva o Chefe da 15a Regional de Saúde (Maringá) colher manifestação do Programa Estadual de aids acerca de solicitação formulada pelo Chefe da 9a SDP/Presídio de Maringá e no sentido de que fosse realizada "pesquisa de HIV em todos os detentos deste presídio, que possui aproximadamente 180 presos" (v. ofício no 83/92).

O processo foi encaminhado à apreciação da Subcomissão de Ética e Cidadania e coube-me a tarefa de relatar o respectivo feito. A matéria de indagação resta circunscrita a duas questões fundamentais:

1) É legal e eticamente viável a realização compulsória de testes para detecção de anticorpos contra o HIV?

2) O resultado de prefalados testes, principalmente quando se tratar de sorologia positiva, deve ser comunicado tão-somente ao paciente ou também revelado à autoridade que dirige o presídio (in casu a Cadeia Pública)?

No que tange ao primeiro questionamento, entendo ser legalmente vedada a prática do exame compulsório para detecção de anticorpos contra o HIV, conforme, aliás já bem concluiu, o Dr. Paulo Roberto Donadio, Chefe da 15a Regional de Saúde.

Por isso que, na esfera de proteção da liberdade, a lei penal inscreve o delito de constrangimento ilegal ("constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda" - art. 146), excetuando apenas a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida ou a coação exercida para impedir suicídio. Ainda, e em se tratando de agente funcionário público, o art. 4o, da Lei no 4.898/65 (que trata dos casos de abuso de autoridade), estabelece como conduta criminosa a de "submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei".

Para o caso em tela, vale ainda anotar que o Código de Ética Médica, no capítulo pertinente aos direitos humanos, indica ser vedado "efetuar qualquer procedimento médico sem o esclarecimento e o consentimento prévios do paciente ou de seu representante legal, salvo em iminente perigo de vida" (v. art. 46).

Assim, a conclusão quanto a este primeiro ponto se faz no sentido de consistir em medida ilegal e eticamente reprovável a realização de testes para diagnósticos de infecção pelo, HIV sem o conhecimento e consentimento do examinado.

Além do mais, ainda nesta perspectiva, convém o registro de que, como regra, a indicação para se realizar testes da espécie deve estar fundamentada em critérios clínico-epidemiológicos e não deliberação leiga da autoridade policial, como ocorreu inicialmente no caso ora em análise. Outro aspecto significativo diz respeito ao fato de que, com a solicitação do teste partindo do médico, restará garantido o momento preliminar de adequado aconselhamento e informações pertinentes ao diagnóstico, prognóstico e possibilidades do tratamento eventualmente necessário. E, mais que isto, deverá o respectivo profissional de saúde com responsabilidade na área ter previsto medidas para desenvolver atendimento subseqüente aos identificados como portadores do vírus HIV, de molde a evitar a reprodução de práticas que importam em pura e simples segregação (chegando-se à situação absurda de se permanecer segregado dentro de um sistema de segregação, potencializando situações de stress e de estados depressivos que, reconhecidamente, baixam o nível das resistências imunológicas).

Finalmente, como fator também desaconselhador da realização indiscriminada e compulsória de testes, vale anotar as hipóteses possíveis de falsos negativos, especialmente diante dos períodos denominados de janela imunológica, que poderiam determinar a manutenção de indivíduos portadores do vírus HIV na mesma situação de desassistência em que se encontra a grande maioria dos componentes das populações carcerárias.

Já no que pertine ao tema de indagação com sede na divulgação dos resultados dos testes para detecção de anticorpos contra o HIV, entendo que, como regra geral, deve a comunicação restringir-se ao médico, ao examinado e, conforme o caso, à autoridade sanitária.

Fazer com que o resultado do teste venha ser de conhecimento de outras pessoas - além daquelas acima enunciadas - importará em ferimento à norma constitucional que declara invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (cf. art. 5o, inc. X, da Constituição Federal).

Tais valores humanos, agora erigidos pela Constituição de 1988 à condição de direito individual, significam o reconhecimento de que ninguém pode ter sua vida privada ou intimidade devassadas, máxime em situações da espécie porquanto marcadas pela hostilidade, preconceitos, rejeições e isolamento aos portadores do vírus HIV, determinando especialíssimas restrições à divulgação de tal doença.

Cabe aqui lembrar também que, neste aspecto, o Código Penal estabelece como figura típica aquela consistente em violar segredo profissional ("revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem" - cf. art. 154). Em se tratando de funcionário público, veja-se o conteúdo do art. 326, do Código Penal, que enuncia o crime de violação de sigilo funcional.

É exatamente nesta linha que o Código de Ética Médica, no capítulo que trata do segredo médico, assevera a vedação ao médico de "revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por justa causa, dever legal ou expressa autorização do paciente", ainda "que o fato seja de conhecimento público ou que o paciente tenha falecido" (v. art. 102).

Considerado então que o princípio da confidencialidade tem como escopo evitar danos (que certamente se farão presentes a partir de notícia do resultados de exame enunciando sorologia positiva, conforme as hipóteses cotidianas induvidosamente revelam), não encontro suporte legal para a pretensão do Chefe da 9a SDP/Presídio de Maringá no sentido de ter conhecimento dos resultados dos testes levados a cabo, até porque, conforme a situação de saúde do preso, incumbirá exatamente ao médico o atendimento necessário.

Por outro lado, em se sabendo que o vírus da aids não é transmitido pelo contato casual ordinário, mas sim freqüentemente transmitido por relações sexuais e por uso comum de agulhas e seringas infectadas, não me parece que "em caso de rebelião os portadores do vírus poderão usar esta condição como arma, colocando em risco, deliberadamente, a vida de outras pessoas", conforme alegado (v. fl. 02, do referido ofício no 083/92). A justa causa para revelação de que o preso é portador do vírus HIV só pode ser considerada em situações concretas de risco de infecção, surgindo daí a excludente de ilicitude informada pelo estado de necessidade (cf. art. 24, do Código Penal). Em ângulo diverso, vamos encontrar a regra determinante da devida comunicação pelo médico às autoridades sanitárias do caso de sorologia positiva do HIV, havendo aí portanto, quanto à revelação, estrito cumprimento do dever legal (que também é excludente da ilicitude - v. art. 23, do Código Penal, combinado com o art. 269, do mesmo diploma).

Mais correto será, isto sim, garantir aos presidiários o direito à informação acerca da doença, suas características e manifestações, possibilidades de tratamento etc., conforme atuação já desencadeada pelo Chefe da 15a Regional de Saúde e que, como relatado, não contou com a desejada participação dos funcionários lotados na 9a SDP/Presídio de Maringá.

Por fim, calha à oportunidade o registro de que o tipo de preocupação manifestada no caso em tela, poderia ser superada pelo estrito cumprimento das disposições legais, especialmente aquelas que tratam da execução penal.

Ora, conforme expressa o art. 5o, inc. XLIX, de nossa Constituição Federal "é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral", enquanto o art. 14, da Lei de Execução Penal, referindo-se ao direito de assistência à saúde (e conseqüente dever do Estado), estabelece a obrigatória "assistência à saúde do preso e do internado, de caráter preventivo e curativo", compreendendo atendimento médico, farmacêutico e odontológico.

Assim, ao invés de se querer levar a cabo a realização indiscriminada e compulsória de testes para identificar portadores do vírus HIV no sistema penitenciário, melhor será zelar para que o Estado cumpra com seu dever institucional e indelegável de atender à saúde dos presos, em especial daqueles que se encontram em Cadeias Públicas.

Práticas médicas de caráter preventivo (e também curativo), ministradas de maneira permanente e periódica, terão certamente o efeito de garantir o direito dos presos à saúde (que não se resume, por óbvio, às questões relacionadas ao vírus HIV), bem como, na matéria específica em análise, assegurar a informação correta e ampla sobre a doença, permitir que a deliberação acerca da necessidade do exame ocorra tão-só pela via da indicação médica (e não pela opinião do carcereiro ou da autoridade policial) e possibilitar, em casos de identificação de portadores do vírus HIV, atendimento subseqüente adequado, além de estabelecer mecanismos de proteção individual e coletivo no que tange a todos (presos e funcionários) que integram o sistema prisional.

Concluindo, então, meu parecer é de que as duas perguntas antes mencionadas sejam respondidas no sentido de que os testes para detecção de anticorpos contra o HIV só podem ser realizados com conhecimento e concordância do examinado, assim como o resultado dos mesmos só deve ser comunicado ao próprio paciente e, conforme o caso, à autoridade sanitária competente.

SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE

CÂMARA TÉCNICA DE ÉTICA E CIDADANIA

OLYMPIO DE SÁ SOTTO MAIOR NETO

Promotor de Justiça

PARECER N^o 01/93

Pela via da presente consulta, objetiva o Centro de Orientação e Atendimento (COA), da Secretaria de Estado da Saúde do Paraná, manifestação da Comissão Estadual de Prevenção e Controle da Aids acerca de possíveis situações envolvendo crianças e adolescentes e aids.

O pedido foi encaminhado à apreciação da Subcomissão de Ética e Cidadania, cabendo-nos a tarefa de relatá-lo.

A matéria de indagação, referente à realização de testes anti-HIV e respectiva comunicação de seus resultados, comporta tratamento diferenciado conforme se trate de criança ou de adolescente, bem assim da situação social do adolescente, isto é, importa saber se ele:

1. é interno ou abrigado em entidade de atendimento;

2. faz da rua o seu espaço de moradia e trabalho;

3. ou encontra-se em normal convivência dentro do ambiente familiar.

Para cada uma dessas situações pessoais o equacionamento da questão poderá ter diverso conteúdo, dadas as peculiaridades de cada qual. À toda evidência, não se dispensar-lhe-á igual tratamento.

Antes, porém, de analisá-las em separado, cumpre fixar determinados pressupostos, aplicáveis a todas as hipóteses e que com elas estão a interagir, quais sejam:

a) a impossibilidade de se ordenar, compulsoriamente, a realização de testes para detecção de anticorpos do vírus HIV;

b) o sigilo a que se circunscreve a revelação dos resultados dos testes levados a efeito; e

c) a situação peculiar de pessoa em desenvolvimento, que é a marca mais significativa da infância e da adolescência.

Em primeiro lugar, entendemos ser legalmente vedada a prática do exame compulsório para detecção de anticorpos do vírus HIV. É que a sua realização, contra a vontade do examinando, implica em violação à garantia constitucional assentada no princípio da legalidade, alicerce do Estado de Direito Democrático. Assim, nos termos do art. 5o, inc. II, da Constituição Federal, "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei". Por isso que, na esfera de proteção da liberdade, a lei penal inscreve o delito de constrangimento ilegal ("constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda" - art. 146), excetuando apenas a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida ou a coação exercida para impedir suicídio. Ainda, e em se tratando de agente funcionário público, o art. 4o, da lei no 4.898/65 (que trata dos casos de abuso de autoridade), estabelece como conduta criminosa a de "submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei".

Para o caso em tela, vale ainda anotar que o Estatuto da Criança e do Adolescente, no seu art. 232, indica como comportamento delituoso o de "submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento". Já o Código de Ética Médica, no capítulo pertinente aos direitos humanos, assevera ser vedado "efetuar qualquer procedimento médico sem o esclarecimento e o consentimento prévios do paciente ou de seu representante legal, salvo em iminente perigo de vida" (v. art. 46).

Assim, a conclusão quanto a este primeiro ponto se faz no sentido de consistir em medida ilegal e eticamente reprovável a realização de testes para diagnóstico de infecção pelo HIV sem o conhecimento e consentimento do examinado (entendimento idêntico, aliás, já foi manifestado por ocasião do Parecer datado de 12/09/92, em consulta formulada pelo Chefe da 15o Regional de Saúde - Maringá a esta Subcomissão).

De igual teor é a Resolução Conjunta de no 01/92, da SESA/SEJU - PR, que, fundamentada nos arts. 36 e seguintes do Código de Ética Médica, determinou, quanto à realização de testes para detecção de anticorpos contra o vírus HIV, "que a solicitação de testes seja fundamentada somente em critérios clínicos e epidemiológicos; que os testes sejam realizados com prévio conhecimento e autorização do indivíduo; que seja realizado aconselhamento pré-teste com orientação sobre o seu valor, diagnóstico e prognóstico; que sejam estabelecidas ações educativas sistemáticas junto a indivíduos com comportamento de risco e à população em geral, para evitar a infecção pelo HIV".

Exsurge, então, mais adequado e significativo o desenvolvimento de ações preventivas e esclarecedoras das questões que envolvam a aids, ao invés da realização indiscriminada e compulsória de testes.

Em segundo lugar, no que concerne ao sigilo que limita a revelação dos resultados de testes realizados em crianças e adolescentes, fazemos por referendar as Resoluções de nos 100/92, do Cremeri, e 266/92, do CRMPR, as quais tiveram por matriz o art. 103, do Código de Ética Médica, que diz ser vedado ao médico "revelar segredo profissional referente a paciente menor de idade, inclusive a seus pais e responsáveis legais, desde que o menor tenha capacidade de avaliar seu problema e de conduzir-se por seus próprios meios para solucioná-lo, salvo quando a não revelação possa acarretar danos ao paciente".

O sigilo médico existe para tutelar o paciente. Na relação médico-paciente se estabelece um vínculo com componentes de confiança, posto que o segundo revela ao primeiro aspectos de sua privacidade essencial para o equacionamento do problema de saúde constatado. E isso vai ao ponto de o médico tomar conhecimento de pormenores que integram o recato pessoal. Não poderia ele, assim, traindo a confiança nele depositada, revelar a quem quer que seja o que veio a saber de seu paciente, máxime em se tratando de moléstia que provoca forte abalo nas relações interpessoais e de indivíduo ainda em fase de desenvolvimento.

Em terceiro lugar, no que diz respeito à sua situação de pessoa com idade inferior a dezoito anos, cumpre salientar que cada fase de desenvolvimento do ser humano deve ser reconhecida como revestida de singularidade e completude relativas. Em outras palavras, a criança e o adolescente não são seres inacabados, a caminho da plenitude a ser consumada tão logo atinja a idade adulta; ao diverso, cada etapa da vida é, ao seu modo, um período de relativa plenitude, que deve ser compreendida e acatada pela família, pela sociedade e pelo estado.

O jovem se encaminha em direção a sua independência e maturidade, que vão se traduzindo numa gradativa tomada de consciência de si mesmo, pela observação do contexto social em que vive. Bem por isso, é da maior importância que o jovem tenha acesso a informações verdadeiras a respeito de questões que envolvam temas sexuais, doença e até morte.

No dizer de Ubaldino Calvanto Solare, referindo-se ao novo regime legal estabelecido para a infância e juventude, "o Estatuto considera que o adolescente, em determinadas circunstâncias, possui a maturidade suficiente para formar sua opinião e decidir sobre certos assuntos que o podem afetar e concernem à sua vida própria e seu destino" (cite-se como exemplos nesse campo o seu necessário consentimento para adoção, bem como, em caso de remissão, a sua concordância quanto à

medida sócioeducativa estabelecida pelo Ministério Público ou pela autoridade judiciária, entre outros).

A partir dessas premissas, manifestamos o seguinte entendimento em relação aos quesitos da presente consulta:

I - Levando-se em consideração que a criança atribui aos pais (ou figura substituta) autoridade única e referência universal, com quem se identifica totalmente, bem como deles esperando o auxílio necessário para o enfrentamento de seus problemas, entendemos que, em qualquer situação, os resultados dos testes, nela realizados, só deve ser comunicado em presença dos pais ou representantes legais.

Ressalte-se a imprescindibilidade de atendimento e acompanhamento da criança e de seus familiares por serviço especializado.

II - Em relação aos adolescentes, é de se levar em conta as diferentes situações em que possa ele se encontrar:

1. Estando abrigado ou internado em entidade de atendimento e manifestando, por vontade própria, desejo de se submeter ao exame, deve este ser realizado, recebendo o respectivo resultado do médico da entidade (o mesmo que fizera o aconselhamento pré-teste), acompanhado de pessoa eventualmente indicada como referência.

Vale salientar que as entidades de atendimento a crianças e adolescentes devem ser orientadas e supervisionadas quanto ao tratamento e acompanhamento necessários aos portadores do vírus HIV.

2. Os adolescentes que possuam vínculos familiares debilitados, elegendo a rua como seu espaço de moradia, lazer e trabalho, acabam por depender exclusivamente do próprio esforço para satisfação de suas necessidades básicas. Assim, vão construindo sua maturidade, não só ao estabelecer as próprias condições de sobrevivência, mas também ao imprimir maneiras e atitudes aptas ao enfrentamento da dura realidade que vivenciam.

Por conseqüência, entendemos mais adequado comunicar o resultado do exame em questão diretamente ao adolescente que espontaneamente o solicitou, nos termos das Resoluções já mencionadas, sem obrigatoriedade da presença de seus pais ou responsável.

Especialmente nesses casos, incumbe ao Poder Público a absoluta garantia de acesso a programas de tratamento aos portadores do vírus HIV.

3. Por fim, em se tratando de adolescente que viva com sua família e, em razão disso, via de regra possua apoio psicológico, material e emocional, entendemos que cabe aos pais o acompanhamento do filho quando da feitura do exame, bem como por ocasião do recebimento do respectivo resultado. Assim, é porque os pais, na maioria dos casos, demonstram identificação e preocupação com os problemas enfrentados pelo filho, nas várias fases de desenvolvimento por ele experimentadas.

Também nesta hipótese, é mister que se desenvolvam trabalhos de orientação e preparação junto à família e, posteriormente, de acompanhamento ao tratamento a ser recebido.

É o parecer.

Curitiba, 14 de setembro de 1993.

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA

PROMOTORIA DE DEFESA DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

COMISSÃO ESTADUAL DE CONTROLE E PREVENÇÃO DA AIDS

SUBCOMISSÃO DE ÉTICA E CIDADANIA

Olympio de Sá Sotto Maior Neto

Procurador de Justiça

Marcos Bittencourt Fowler

Promotor de justiça

PARECER N^o 03/93

Pela via da presente consulta, objetiva a R. S. União da Vitória, da Secretaria de Estado da Saúde do Paraná, manifestação da Comissão Estadual de Prevenção e Controle da Aids acerca da realização de exames anti-HIV em casos de adoção por nacionais ou estrangeiros.

O pedido foi encaminhado à apreciação da Subcomissão de Ética e Cidadania, cabendo-nos a tarefa de relatá-lo.

A matéria de indagação comporta fracionamento em duas questões fundamentais, a serem tratadas separadamente, a saber:

1. É legal e eticamente viável a realização compulsória e indiscriminada de testes para detecção de anticorpos contra o vírus HIV?

2. Existem normas jurídicas a disciplinar a realização destes testes em crianças e adolescentes encaminhados à adoção?

I - Em primeiro lugar, entendemos ser legalmente vedada a prática do exame compulsório para detecção de anticorpos do vírus HIV. É que a sua realização, contra a vontade do examinando, implica violação à garantia constitucional assentada no princípio da legalidade, alicerce do Estado de Direito Democrático. Assim, nos termos do art. 5o, inc. II, da Constituição Federal, "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei".

Por isso que, na esfera de proteção da liberdade, a lei penal inscreve o delito de constrangimento ilegal ("constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda" - art. 146), excetuando apenas a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida ou a coação exercida para impedir suicídio. Ainda, e em se tratando de agente funcionário público, o art. 4o da Lei no 4.898/ 65 (que trata dos casos de abuso de autoridade), estabelece como conduta criminosa a de "submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei".

Para o caso em tela, vale ainda anotar que o Estatuto da Criança e do Adolescente, no seu art. 232, indica como comportamento delituoso o de "submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância vexame ou a constrangimento". Já o Código de Ética Médica, no capítulo pertinente, aos direitos humanos, assevera ser vedado "efetuar qualquer procedimento médico sem o esclarecimento e o consentimento prévios do paciente ou de seu representante legal, salvo em iminente perigo de vida" (v. art. 46).

Assim, a conclusão quanto a este primeiro ponto se faz no sentido de consistir em medida ilegal e eticamente reprovável a realização de testes para diagnóstico de infecção pelo HIV sem o conhecimento e consentimento do examinando (entendimento idêntico, aliás, já foi manifestado por ocasião do Parecer datado de 12/09/92, em consulta formulada pelo Chefe da 15o Regional de Saúde - Maringá a esta Subcomissão).

De igual teor é a Resolução Conjunta de no 01/92, da SESA/SEJU-PR, que, fundamentada nos arts. 36 e seguintes do Código de Ética Médica, determinou, quanto à realização de testes para detecção de anticorpos contra o vírus HIV, "que a solicitação de testes seja fundamentada somente em critérios clínicos e epidemiológicos; que os testes sejam realizados com prévio conhecimento e autorização do indivíduo; que seja realizado aconselhamento, pré-teste com orientação sobre o seu valor, diagnóstico e prognóstico; que sejam estabelecidas ações educativas sistemáticas junto a indivíduos com comportamento de risco e à população em geral, para evitar a infecção pelo HIV".

Exsurge, então, mais adequado e significativo o desenvolvimento de ações preventivas e esclarecedoras das questões que envolvam a aids, ao invés da realização indiscriminada e compulsória de testes.

II - Em se tratando de procedimentos de adoção, de igual sorte prevalecem os princípios e normas mencionados, ante a inexistência de disciplina jurídica específica para a matéria.

Tanto o Estatuto da Criança e do Adolescente, quanto a Corregedoria Geral de Justiça e a Comissão Estadual J. de Adoção nada referem a este respeito.

É o parecer.

Curitiba, 14 de setembro de 1993.

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA

PROMOTORIA DE DEFESA DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

COMISSÃO ESTADUAL DE CONTROLE E PREVENÇÃO DAAIDS

SUBCOMISSÃO DE ÉTICA E CIDADANIA

Olympio de Sá Sotto Maior Neto
Procurador de justiça

Marcos Bittencourt Fowler

Promotor de justiça

PARECER N^o 04/94

Por via de consulta objetiva a 19a Regional de Saúde - Jacarezinho-PR, manifestação da Comissão Estadual de Prevenção e Controle da Aids acerca da possibilidade de revelação pelo profissional de saúde, do diagnóstico positivo do portador do vírus HIV à sua companheira.

O pedido foi encaminhado à Subcomissão de Ética e Cidadania, cabendo-nos a tarefa de relatá-lo.

Em tese, há uma série de desdobramentos a serem analisados, seja em relação à atuação do médico encarregado do caso, seja quanto à atividade desenvolvida pela Comissão Regional de Combate à Aids de Jacarezinho.

Todavia, o caráter emergencial da solicitação apresentada aconselha a limitação da resposta a três indagações principais, a saber:

1. Qual a conduta a ser seguida pelo médico ante a recusa do portador do vírus HIV em comunicar ao seu parceiro sexual o resultado positivo de seu exame?

2. Responde civil ou criminalmente, a Comissão de Combate à Aids pela contaminação do parceiro decorrente da omissão do médico em efetuar a comunicação?

3. Responde civil ou criminalmente o médico por essa omissão?

No que tange à primeira questão, cumpre-se observar que o sigilo do diagnóstico deve ser mantido, sendo a revelação ao cônjuge ou parceiro sexual indicada como forma de prevenção, sempre se buscando a concordância e colaboração do paciente.

Muito embora a legislação penal (art. 154, do Código Penal) e o Código de Ética Médica (art. 102) proíbam a violação de segredo profissional, o Conselho Federal de Medicina, ao aprovar a Resolução no 1.359, de 11 de novembro de 1992 , dispôs de outro modo para a condução de casos específicos, assim se manifestando: "Será permitida a quebra do sigilo quando houver autorização expressa do paciente, ou por dever legal (ex.: notificação às autoridades sanitárias e preenchimento de atestado de óbito) ou por justa causa (proteção à vida de terceiros: comunicantes sexuais ou membros de grupos de uso de drogas endovenosas, quando o próprio paciente recusar-se a fornecer-lhes a informação quanto à sua condição de infectado)." (Resolução n^o 1.359, art. 2o, parágrafo único, CFM). Da mesma forma procederam os Conselhos Regionais de Medicina do Paraná (Parecer no 0266/92, CRM/PR, aprovado em 6 de julho de 1992) e do Rio de Janeiro (Parecer no 100/92, CREMERJ).

A justificação apresentada pelos referidos Conselhos é de que, em havendo recusa do paciente em comunicar o diagnóstico HIV positivo, é lícito ao médico cientificar o parceiro sexual do paciente contra a vontade deste, "uma vez que o que se está a proteger se sobrepõe aos motivos pessoais do paciente, ocorrendo assim, justa causa". Tal medida se impõe em função de perigo iminente, configurando-se ato de preservação de bens jurídicos do mais alto valor, quais sejam, a vida e a integridade física de terceiros.

De outro lado, a resposta às indagações concernentes à responsabilidade civil e/ou criminal do médico e da Comissão de Combate à Aids depende, em muito, da análise de todas as circunstâncias que envolvem o caso concreto e cuja comprovação terá lugar na sede própria, se forem levadas a juízo.

De modo superficial e tendo por apoio apenas os elementos fáticos trazidos pelo relato constante da consulta, pode-se afirmar que possivelmente houve infração, pelo médico, do dever profissional que a situação lhe impunha. Segundo a orientação dos Conselhos de Medicina supra referidos, a conduta adequada seria a comunicação do resultado do exame à pessoa séria e diretamente exposta ao risco de contaminação, sob pena de serem causados malefícios à sua saúde, além de se contribuir para a propagação de moléstia grave.

A existência do sigilo, protegido em lei, não significa a absoluta impossibilidade de revelação dos fatos de que se tenha conhecimento em virtude do exercício profissional. Bem ao contrário, a manutenção do segredo só se justifica até o ponto que intervêm considerações de outras ordens, fatores de ordem axiologicamente mais relevantes, de que são exemplos a regra determinante da denúncia pelo médico às autoridades sanitárias de doença cuja notificação seja compulsória (art. 269, do Código Penal), bem assim a comunicação a parceiros sexuais da sorologia HIV positiva, quando o paciente injustificadamente se recusar a prestar-lhes essa informação (ver Resolução e Pareceres antes mencionados).

Com base nestas considerações, apresenta-se as seguintes respostas às indagações inicialmente propostas:

1. Referendamos os pareceres dos Conselhos de Medicina já mencionados, pois o médico tem o dever de orientar o portador do vírus HIV, a comunicar a seu cônjuge ou parceiro(a) acerca do resultado positivo do exame. Na negativa, o próprio médico deve fazê-lo, como forma de prevenção e por justa causa;

2. No que tange ao questionamento da responsabilidade da Comissão Regional de Combate à Aids, há que se excluí-la, já que se trata de comissão com caráter consultivo e apenas de orientação, sem criar vínculos jurídicos que dêem suporte à sua responsabilização;

3. Em relação à conduta adotada pelo médico que prestou atendimento ao caso, com atuação no sentido de aguardar o momento oportuno para comunicação à esposa, informa-se que, em tese, pode resultar em responsabilidade civil e criminal. Contudo, tal responsabilidade está sujeita à avaliação da situação fática.

Por fim, devido a inúmeras repetições de ocorrências similares, temos a ressaltar que, aparentemente, as Regionais de Saúde têm apresentado deficiência na estrutura de atendimento, bem como na capacitação do pessoal para trabalhar com portadores do vírus HIV.

É o parecer.

Curitiba, 25 de fevereiro de 1994.

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA

PROMOTORIA DE DEFESA DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

COMISSÃO ESTADUAL DE CONTROLE E PREVENÇÃO DA AIDS

SUBCOMISSÃO DE ÉTICA E CIDADANIA

MARCOS BITTENCOURT FOWLER

Promotor de Justiça

PARECER N^o 06/94

Por meio de consulta formulada pela digna Dr^a. Miriam de Freitas Santos, solicitou-se a esta Promotoria de Defesa dos Direitos e Garantias Constitucionais parecer sobre atendimento a adolescente portador do vírus HIV, interno no Educandário São Francisco, na Comarca de Piraquara.

No que diz respeito à sua situação de pessoa com idade inferior a dezoito anos, cumpre salientar que cada fase de desenvolvimento do ser humano deve ser reconhecida como revestida de singularidade e completude relativas. Em outras palavras, a criança e o adolescente não são seres inacabados a caminho da plenitude a ser consumada tão logo atinja a idade adulta; ao diverso, cada etapa da vida é, ao seu modo, um período de relativa plenitude, que deve ser compreendida e acatada pela família, pela sociedade e pelo Estado.

O jovem se encaminha em direção à sua independência e maturidade, que vão se traduzindo numa gradativa tomada de consciência de si mesmo, pela observação do contexto social em que vive. Bem por isso, é da maior importância que o jovem tenha acesso a informações verdadeiras a respeito de questões que envolvam temas sexuais, doença e até morte.

Não se pode esquecer, no entanto, que a adolescência é marcada por problemas emocionais que decorrem das rápidas mudanças físicas e psicológicas, partindo-se de uma maneira de ser infantil até se atingir uma forma mais amadurecida. Estas alterações bruscas levam à confusão e à insegurança, já que, nessa idade, se encontram a criança e o adulto. O adolescente se encontra no meio destas duas posturas, o que torna a adolescência uma fase acentuadamente crítica. Para o adolescente, os pais e os adultos não são mais os heróis da infância. O desejo não está mais nestes, mas sim em todos os lugares.

O adolescente está sempre pronto para agir e parar, sorrir e chorar, bater e perdoar.

A partir dessas premissas, é de se concluir que o adolescente portador do vírus HIV tem plena condição de convívio social, não precisando ser submetido a situações que caracterizem isolamento ou discriminação. Portanto, o adolescente deverá participar de todas as atividades desenvolvidas coletivamente pelos internos, tais como escolarização, oficinas profissionalizantes, atividades ocupacionais, visitas, entre outras.

Sob diverso aspecto, dada a sua peculiar situação pessoal e o seu comportamento agressivo, considera-se importante que ao adolescente seja destinado um dormitório individual, com o propósito de garantir seu bem-estar, bem assim o dos demais internos.

Por estas mesmas razões, é imprescindível que o adolescente receba atendimento psicossocial pela própria equipe técnica do Educandário São Francisco, a qual conta com a supervisão direta da Comissão Interna de Prevenção de Aids da Fundação de Ação Social do Paraná - FASPAR.

Observa-se, ainda, que Curitiba possui Centro de Referência destinado à orientação e atendimento aos portadores e doentes do vírus HIV (Centro de Orientação e Atendimento - COA)

Curitiba, 29 de março de 1994.

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA

PROMOTORIA DE DEFESA DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

Cléia O. Cunha

Psicóloga

Rosana Mara Brittes

Assessora Jurídica

Denise Ratmann Arruda Colin

Assistente Social

PARECER N^o 07/94

"Os cuidados às pessoas atingidas pelo vírus devem ser prestados sem nenhuma restrição" (Declaração dos direitos dos doentes de aids e dos soropositivos).

Segundo dispõe o art. 196, da Constituição Federal, "a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido... o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação", incumbindo ao Poder Público dispor sobre a sua regulamentação, fiscalização e controle (art. 197).

O atendimento ao direito à saúde se dá por um sistema único de saúde, formado por um conjunto de ações e serviços prestados pela administração pública direta e indireta, complementada pela iniciativa privada. Para a sua execução, uma das suas diretrizes básicas é o atendimento integral (art. 198, inc. II, da CF).

Assim sendo, não se pode excluir previamente determinadas enfermidades, deixando-as fora do sistema, ainda mais em se tratando de doença reconhecida como de elevada gravidade e de grande impacto social.

Apesar de complementar, a participação das entidades privadas no sistema único de saúde se faz segundo as diretrizes deste (art. 199, § 1o, da CF), já que a elas se incorporam a partir da concessão de serviço público relevante, mediante contrato ou convênio. Por via de conseqüência, os entes conveniados ou contratados deverão observar, dentre outros, os seguintes princípios:

I - "universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência;

II - integralidade de assistência, entendida como um conjunto articulado e contínuo de ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema;

IV - igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie" (art. 7o, da Lei no 8.080/90).

Se igualmente a iniciativa privada se vincula à universalidade de acesso e à integralidade de assistência, não há nada que justifique a recusa de atendimento. A inserção dentro do sistema único de saúde importa, naturalmente, em assumir, não só o possível proveito financeiro, mas também todos os encargos e ônus daí decorrentes.

Bem por isso, a Secretaria de Estado da Saúde do Paraná, em data de 28 de outubro de 1992, expediu a Resolução no 83/92, com o seguinte teor:

1. "nenhum hospital no âmbito do SIH-SUS no Estado do Paraná poderá negar internação a qualquer paciente em virtude do mesmo ser portador do vírus HIV.

2. Os hospitais integrantes do SIH-SUS no Estado do Paraná deverão proceder às internações em caráter de emergência, quando se fizer necessário e dentro de sua capacidade resolutiva, de pacientes portadores de AIDS - Síndrome de lmunodeficiência Adquirida, cobrando essas inter+nações pela AIH emitida para o procedimento correspondente à intercorrência aguda que gerou a necessidade de internação, ressalvados os códigos de procedimentos da Portaria MS/ SNAS - 291/92".

Em conclusão, a negativa de internamento de pacientes portadores do vírus HIV/aids constitui violação não só dos princípios constitucionais relativos à saúde, como também das normas regulamentadoras do sistema único. Caracterizar-se-ia, assim, descumprimento de normas contratuais, aptas a dar ensejo ao descredenciamento da entidade privada que se dispôs a integrar o sistema, além da sujeição às medidas civis e penais cabíveis.

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA

PROMOTORIA DE DEFESA DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

Marcos Bittencourt fowler

Promotor de Justiça

PARECER N^o 05/95

Pela via da presente consulta, objetiva a Regional de Saúde de União da Vitória, da Secretaria de Estado da Saúde do Paraná, manifestação da Comissão Estadual de Prevenção e Controle da Aids acerca de extenso rol de indagações, cujos temas dizem respeito, basicamente, à realização de exame anti-HIV em casos de adoção por nacionais ou estrangeiros, sigilo médico, realização do exame anti-HIV em crianças e adolescentes, comunicação dos respectivos resultados, entre outros.

O pedido foi encaminhado à apreciação da Subcomissão de Ética e Cidadania cabendo-nos a tarefa de relatá-lo.

Para responder às questões suscitadas, em número bastante elevado, o caminho mais coerente parece ser o de, em primeiro lugar, discorrer sobre cada tema em separado, a partir de tópicos destacados, fixando-se as orientações gerais que irão servir para, num segundo momento, fornecer as respostas pretendidas. É o que se fará a seguir.

I - CAPACIDADE CIVIL

A questão concernente à realização de exames para detecção de anticorpos do vírus HIV, em crianças e adolescentes, pressupõe a análise, ainda que de modo sucinto, da capacidade civil.

O Código Civil, em seu art. 1o, estabelece que "todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil". A esta aptidão, oriunda da personalidade, se dá o nome de capacidade de direito, posto que correspondente à qualidade que todo indivíduo tem para ser sujeito de direitos e de deveres. A mesma não pode ser a ninguém recusada, sob pena de negar-lhe a qualidade de pessoa, despindo-a de atributos inerentes à personalidade. No entanto, a capacidade civil pode sofrer restrições legais no que diz respeito ao seu exercício, seja por fatores temporais (idade), seja por insuficiências psicossomáticas (loucura, surdo-mudez etc.). Aos que assim são tratados pela lei, o direito denomina incapazes. Logo, a capacidade também pode ser considerada sob o ponto de vista de fato ou da possibilidade de exercício, consistente na aptidão para exercer por si os atos da vida civil. Dependerá, portanto, do discernimento, que é o critério, a prudência, o juízo, a inteligência e, sob o prisma jurídico, a aptidão que tem a pessoa para distinguir o lícito de ilícito, o conveniente do prejudicial.

Em relação a esta capacidade de fato ou de exercício, o referido diploma legislativo estabelece como absolutamente incapazes os menores de dezesseis anos (art. 5^o e como relativamente incapazes os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos (art. 6^o).

Para que possam, então, exercer validamente os seus direitos, os absolutamente incapazes (com idade inferior a dezesseis anos) devem ser representados e os relativamente incapazes (com idade entre dezesseis e vinte e um anos) devem ser assistidos, ou seja, podem atuar na vida civil, mas dentro de certas condições e desde que autorizados para tanto, sob pena de nulidade dos atos por eles praticados. A representação difere da mera assistência por configurar situação em que o representante é quem pratica todos os atos civis em lugar do representado, ao passo em que na assistência o assistido pratica por si os referidos atos, apenas com a participação acessória do assistente. Num e noutro caso, o encargo será dos pais, que têm a guarda e responsabilidade legal de seus filhos, ou de quem as detenha em razão de decisão judicial.

II - REALIZAÇÃO DE EXAMES EM CRIANÇAS E ADOLESCENTES

A abordagem da compulsoriedade do exame para detecção de anticorpos do vírus HIV está relacionada com o princípio da legalidade, princípio este acolhido como alicerce do Estado de Direto Democrático. Assim, nos termos do art. 5o, da Constituição Federal, "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei". Ademais, na esfera de proteção da liberdade, a lei penal inscreve o delito de constrangimento ilegal ("constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda" - art. 146), excetuando apenas a intervenção médico-cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida, ou, ainda, a coação exercida para impedir suicídio. Em se tratando de agente funcionário público, o art. 4o, da Lei no 4.898/65 (que trata dos casos de abuso de autoridade), estabelece como conduta criminosa a de "submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei".

O Estatuto da Criança e do Adolescente, por sua vez, no art. 232, indica como comportamento delituoso o de "submeter criança ou adolescente, sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento". Também o Código de Ética Médica, no capítulo pertinente aos direitos humanos, assevera ser vedado "efetuar qualquer procedimento médico sem o esclarecimento e o consentimento prévios do paciente ou de seu representante legal, salvo em iminente perigo de vida" (art. 46).

Diante dos dispositivos legais acima mencionados, conclui-se que a realização de testes para diagnóstico de infecção pelo vírus HIV, sem conhecimento e consentimento do examinado, consiste em medida ilegal e eticamente reprovável. Deste modo, a Resolução Conjunta no 01/92, da SEJA/SEJU - PR, determinou que os testes somente podem ser realizados com prévio conhecimento e autorização do indivíduo e que a solicitação dos testes seja fundamentada somente em critérios clínicos e epidemiológicos.

Já no que concerne à revelação dos resultados dos exames realizados em crianças e adolescentes, diz o art. 103, do Código de Ética Médica, que é vedado ao médico "revelar segredo profissional referente a paciente menor de idade, inclusive a seus pais ou responsáveis legais, desde que o menor tenha capacidade de avaliar o problema e de conduzir-se por seus próprios meios para solucioná-lo, salvo quando a não revelação possa acarretar danos ao paciente".

O sigilo médico existe para tutelar o paciente. Na relação médico-paciente se estabelece um vínculo com componentes de confiança, posto que o segundo revela ao primeiro aspectos de sua privacidade essenciais para o equacionamento do problema de saúde constatado. E isso vai ao ponto de o médico tomar conhecimento de pormenores que integram o recato pessoal. Não poderia ele, assim, traindo a confiança nele depositada, revelar, a quem quer que seja, o que veio a saber de seu paciente, máxime em se tratando de moléstia que provoca forte abalo nas relações interpessoais e de indivíduo ainda em fase de desenvolvimento.

No que diz respeito à sua situação de pessoa com idade inferior a dezoito anos, cumpre salientar que cada fase de desenvolvimento do ser humano deve ser reconhecida como revestida de singularidade e completude relativas. Em outras palavras, a criança e o adolescente não são seres inacabados, a caminho da plenitude a ser consumada tão logo atinja a idade adulta; ao diverso, cada etapa da vida é, ao seu modo, um período de relativa plenitude, que deve ser compreendida e acatada pela família, pela sociedade e pelo Estado.

O jovem se encaminha em direção à sua independência e maturidade, que vão se traduzindo numa gradativa tomada de consciência de si mesmo, pela observação do contexto social em que vive. Bem por isso, é da maior importância que o jovem tenha acesso a informações verdadeiras a respeito de questões que envolvam temas sexuais, doença e, até, morte.

No dizer de Ubaldino Calvanto Solare, referindo-se ao novo regime legal estabelecido para a infância e juventude, "o Estatuto considera que o adolescente, em determinadas circunstâncias, possui a maturidade suficiente para formar sua opinião e decidir sobre certos assuntos que o podem afetar e concernem à sua vida própria e seu destino" (cite-se como exemplos nesse campo o seu necessário consentimento para adoção, bem como, em caso de remissão, a sua concordância quanto à medida sócioeducativa estabelecida pelo Ministério Público ou pela autoridade judiciária, entre outros).

Assim sendo, pode-se dizer que, quanto às pessoas com idade inferior a dezesseis anos que precisam ou desejam realizar o exame para detecção de anticorpos do vírus HIV, é necessária a autorização dos pais ou responsável. Porém, é de se levar em conta certas situações sociais dos adolescentes, cujas especificidades induzem a um tratamento diferenciado. A seguir, elencam-se algumas hipóteses de maior incidência:

a) adolescentes internos ou abrigados em casa de atendimento: os adolescentes que desejam fazer o exame devem receber o resultado acompanhados do médico da entidade e da pessoa que indicarem como referência;

b) adolescentes que possuem vínculos familiares debilitados, tendo que depender de seus próprios esforços para preencher todas as suas necessidades básicas, por elegerem a rua como seu espaço de moradia lazer e trabalho: o próprio adolescente poderá solicitar a realização do exame e poderá receber a comunicação do resultado diretamente, sem obrigatoriedade da presença dos pais ou responsável;

c) adolescentes que se encontram em normal convivência dentro do ambiente familiar: neste caso, os pais ou responsável devem fazer o acompanhamento do adolescente, tanto quando da feitura do exame, como quando da comunicação do resultado. Se os pais manifestarem a vontade de realizar o exame em seus filhos, poderão fazê-lo se estes forem absolutamente incapazes (com idade inferior a dezesseis anos). Caso o filho seja relativamente incapaz (com idade compreendida entre dezesseis e vinte e um anos), poderá ele próprio solicitar a realização do exame, porém com a assistência dos pais ou responsável. E, por fim, se houver conflito entre a vontade dos pais e do filho relativamente incapaz, prevalece a vontade deste último.

III - ADOÇÃO

O instituto da adoção de crianças e adolescentes está atualmente regulado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente ( Lei no 8.069/90), que, como na Constituição Federal (art. 227, § 6o), atribui ao adotivo a condição de filho, com os mesmos direitos e deveres.

No que se refere à realização de exames para detecção de anticorpos do vírus HIV em crianças e adolescentes encaminhados para a adoção, reporta-se a parecer realizado por esta subcomissão, datado de 14 de setembro de 1993, no qual se manifestou expressa contrariedade à realização compulsória destes exames, pois consistiriam tais condutas em medidas ilegais e eticamente reprováveis, conforme explanação do item anterior.

O magistrado, para requisitar a realização do exame, deve se guiar por critérios clínicos e epidemiológicos. O médico, de igual sorte, só deverá atender à requisição se esta estiver fundamentada nestes critérios, os quais justificariam a realização do exame.

IV - SIGILO PROFISSIONAL

Muito embora a legislação penal (art. 154, do Código Penal) e o Código de Ética Médica (art. 102) proíbam a violação de segredo profissional, o Conselho Federal de Medicina, ao aprovar a Resolução no 1.359, de 11 de novembro de 1992, dispôs de outro modo para a condução de casos especiais, assim se manifestando: "Será permitida a quebra do sigilo quando houver autorização expressa do paciente, ou por dever legal (ex.: notificação às autoridades sanitárias e preenchimento de atestado de óbito) ou por justa causa (proteção à vida de terceiros: comunicantes sexuais ou membros de grupos de uso de drogas endovenosas, quando o próprio paciente recusar-se a fornecer-lhes a informação quanto à sua condição de infectado)" (Resolução no 1.359, art. 2o, parágrafo único, CFM). Da mesma forma procederam os Conselhos Regionais de Medicina do Paraná (Parecer no 0266/92, CRM/PR, aprovado em 6 de julho de 1992) e do Rio de Janeiro (Parecer no 100/92, CREMERJ).

A justificação apresentada pelos referidos Conselhos é a de que, em havendo recusa do paciente em comunicar o diagnóstico HIV positivo, é lícito ao médico cientificar o parceiro sexual do paciente, contra a vontade deste, "uma vez que o que se está a proteger se sobrepõe aos motivos pessoais do paciente, ocorrendo assim, justa causa". Tal medida se impõe em função de perigo iminente, configurando-se ato de preservação de bens jurídicos do mais alto valor, quais sejam, a vida e a integridade física de terceiros.

A existência do sigilo, protegido em lei, não significa a absoluta impossibilidade de revelação dos fatos de que se tenha conhecimento em virtude do exercício profissional. Bem ao contrário, a manutenção do segredo só se justifica até o ponto em que intervém considerações de outras ordens, fatores axiologicamente mais relevantes, de que são exemplos a regra determinante da denúncia, pelo médico, às autoridades sanitárias de doença cuja notificação é compulsória (art. 269, do Código Penal), bem assim a comunicação a parceiros sexuais da sorologia HIV positiva, quando o paciente injustificadamente se recusar a prestar-lhes essa informação.

V - RESPOSTAS ÀS INDAGAÇÕES

Diante destas considerações, passa-se a responder às questões suscitadas pela Regional de Saúde de União da Vitória:

1. Solicitação, por meio de mandado judicial, da realização de teste para detecção de anticorpos do vírus HIV em criança ou adolescente encaminhado para a adoção: o médico só deverá atender à solicitação se houver dados clínicos ou epidemiológicos que fundamentem a requisição do magistrado. Não os havendo, deverá o médico justificar, por escrito, a sua recusa, fundamentando-a na legislação aplicável à espécie, bem como nas anteriormente referidas resoluções do CRM e em pareceres desta comissão.

2. Solicitação de exame por juiz de direito titular de comarca diferente daquela em que se situa o laboratório encarregado da sua realização: a regra geral é a de que a solicitação de providências em comarca diversa daquela em que atua o magistrado deve ser feita mediante a expedição de carta precatória. Não obstante, há exceções, dentre as quais se inclui a existência de acordo entre os diferentes estados, quanto a comarcas contíguas, para o cumprimento de ordens judiciais oriundas de autoridade com atuação em outra localidade.

3. Solicitação de exame, por meio de mandado judicial, sem fator epidemiológico que justifique a sua realização e responsabilidade criminal do servidor público pela recusa em a atender: conforme já foi exposto, o médico só deverá atender à solicitação do juiz de direito se houver, para tanto, justificativa (fator epidemiológico ou clínico) que fundamente o pedido. Naturalmente, a recusa do profissional de saúde poderá dar ensejo a procedimento penal pela prática do delito de desobediência. Como a responsabilidade criminal é sempre pessoal, e não da instituição a que o acusado pertença, será ele quem irá responder perante a justiça.

É o que informa Hely Lopes Meirelles: "a responsabilidade criminal é a que resulta do cometimento de crimes funcionais, definidos em lei federal. O ilícito penal sujeita o servidor a responder a processo crime e a suportar os efeitos legais da condenação (CP, arts. 91 e 92)" (Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 1993. p. 418).

Não é ocioso lembrar que a recusa, desde que justificada, não acarretará nenhuma punição, pois descaracterizada estaria a desobediência.

4. Solicitação de exame por pessoa com idade inferior a 18 anos: há diferentes soluções para as várias hipóteses possíveis, conforme exposição inicial. Não se tratando de adolescentes internos em entidades com idade inferior a 16 anos, deve ser ele acompanhado pelos pais, que o representam; com mais de 16 anos, pode solicitar por si mesmo o exame, mas tudo aconselha a que também seja acompanhado, se possível. Tanto num caso como noutro, desnecessário se mostra a exigência de documento por escrito.

5. Idade mínima que deve ter o adolescente para solicitar a realização do exame, sem autorização dos pais ou responsável: a princípio, o adolescente que tem mais de 16 (dezesseis) anos pode solicitar a realização do exame sem autorização dos pais. As exceções foram indicadas ao início do parecer.

6. Realização do exame em criança ou adolescente por solicitação dos pais e com recusa do filho: se o adolescente for maior de dezesseis anos, ou seja, relativamente incapaz, e se houver conflito entre a vontade deste e dos pais ou responsável, prevalecerá a vontade do primeiro. Se contar com menos de dezesseis anos, prevalece a vontade dos pais ou responsável. É de se considerar, ainda, as recomendações oferecidas ao início deste parecer, conforme a situação social em que se encontra o adolescente.

7. Informação do resultado do exame, feito em adolescentes, a seus pais: se o adolescente contar com mais de dezesseis anos e realizar o exame sem a companhia de seus pais ou responsável, não se deverá comunicar o respectivo resultado aos mesmos. Sendo de idade inferior, poderão os pais ou responsáveis tomar conhecimento do resultado do exame realizado no seu filho, sem que esta conduta se caracterize quebra do sigilo profissional. Ainda aqui, indica-se que sejam observadas as recomendações oferecidas no item 1, deste parecer.

8. Possibilidade de solicitação por juiz de direito de exame para pesquisa de anticorpos anti-HIV, por meio de mandado: a solicitação do magistrado deve estar sempre fundamentada em dados epidemiológicos e clínicos, que justifiquem a realização do exame para detecção de anticorpos do vírus HIV.

9. Procedimento adotado para realização da adoção internacional e compulsoriedade do exame: não procede a informação recebida pela Regional de Saúde, pois inexiste exigência deste exame, nas adoções internacionais. A solicitação para sua realização deve ser feita, no caso de criança ou adolescente em processo de adoção, pelo magistrado responsável, quando houver dados epidemiológicos ou clínicos que justifiquem a realização do exame.

Conforme informação da Corregedoria da Justiça - Coordenadoria do Serviço Auxiliar da Infância e da Juventude/ SAI (Of. ri" 017/94), não há normas próprias desta Coordenadoria, no que concerne à adoção nacional e internacional. Informou-se, ainda, que se adota como parâmetro somente determinar a realização de testes para detecção de anticorpos ao vírus HIV em crianças e adolescentes encaminhados à adoção, por nacionais ou estrangeiros, quando existem dados clínicos ou epidemiológicos, que justifiquem a realização do exame.

10. Existência de normas ou posicionamento do Ministério da Saúde e da Comissão ante o exame para adoção nacional e internacional, bem como para a realização do exame em pessoas com idade inferior a dezoito anos: a Comissão Estadual de Controle e Prevenção da Aids, pela Subcomissão de Ética e Cidadania, já se manifestou sobre a realização do exame em crianças e adolescentes encaminhados ou não a adoção, em pareceres supra mencionados. De outra lado, desconhece-se qualquer posicionamento do Ministério da Saúde sobre o tema.

11. Realização do exame em adolescentes grávidas, usuárias de drogas ou profissionais do sexo e solicitação do exame: a princípio, haveria necessidade de pedido dos pais ou responsável para a realização do exame, observando-se, porém, as recomendações levadas a efeito quanto a adolescentes em situações peculiares, conforme as considerações preliminares deste parecer.

12. Quebra de sigilo profissional: a divulgação aos profissionais da equipe interdisciplinar que atendem o paciente com sorologia positiva para aids não caracteriza quebra do sigilo profissional. Porém, a divulgação aleatória do nome do paciente ou do estado clínico do mesmo a alguém não autorizado por ele e não envolvido diretamente no atendimento, "mesmo que o fato seja de conhecimento público ou que o paciente tenha falecido" (Código de Ética Médica, cap. IX, art. 102, "a"), caracteriza o delito tipificado no Código Penal como de violação de sigilo. Ressalte-se que todos os demais profissionais envolvidos, além do médico, estão sujeitos a esta imposição legal.

13. Revelação do exame de paciente com sorologia positiva para aids para familiares: o médico só poderá fazer a revelação do resultado do exame ao cônjuge ou parceiro sexual, quando o paciente se recusar a fazê-lo.

14. Revelação do resultado do exame ao cônjuge ou parceiro sexual: a equipe interdisciplinar que atende o paciente poderá procurar o cônjuge ou parceiro sexual por informações fornecidas pelo paciente.

15. Possibilidade de o membro do Conselho Tutelar encaminhar criança ou adolescente para realização do exame para detecção de anticorpos do vírus HIV: somente poderá ser realizado o exame nas condições apresentadas no item 1, das considerações preliminares deste parecer, não sendo permitido ao Conselho Tutelar determinar a realização do exame.

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANA

PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA

PROMOTORIA DE DEFESA DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

COMISSÃO ESTADUAL DE CONTROLE E PREVENÇÃO DA AIDS

SUB-COMISSÃO DE ÉTICA E CIDADANIA

Marcos Bittencourt Fowler

Promotor de Justiça

Cléia Oliveira Cunha

Psicóloga

Rosana Mara Brittes

Assessora Jurídica

Denise Arruda Colin

Assistente Social

Flávia Ramos Manoel

Estagiária

PARECER N^o 11/95

Pela via da presente denúncia, o Departamento de Programas Especiais da Secretaria de Estado da Saúde relata que a Polícia Militar do Estado do Paraná, por sua Diretoria de Pessoal, estaria exigindo a realização de exame para a detecção de anticorpos ao vírus HIV. Solicita, então, parecer a esse respeito, cabendo-me a tarefa de relatá-lo.

Para responder à questão suscitada, já debatida em reuniões anteriores desta Câmara Técnica, há que se tomar por base alguns princípios norteadores de há muito aceitos em matéria de exames sorológicos.

Nesse rumo, sobressai a não-compulsoriedade do exame para detecção de anticorpos do vírus HIV, em razão da legalidade vigente em nosso sistema, princípio este acolhido como alicerce do Estado de Direito Democrático. Assim, nos termos do art. 5o, da Constituição Federal, "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei". Ademais, na esfera de proteção da liberdade, a lei penal inscreve o delito de constrangimento ilegal ("constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido por qualquer o